时间：2006年9月23日15:45-17:45

地点：太原晋祠宾馆太行厅

主持人：许兰亭（中华全国律协刑委会委员）

陈瑞华（北京大学教授）：
非常荣幸就死刑辩护谈一些我的看法。我不是专家，不是律师。前段时间我写了一篇论文《死刑复核权的收回——牵一发而动全身的改革》，我就围绕死刑复核权的收回谈谈我对死刑辩护的看法。
对于死刑复核，一系列不可预测的因素在困惑着这一课题，目前还发生着激烈的争论。律师与公诉人应当介入与否，还没解决。
对于二审的开庭问题，今年以后，死刑案件都要开庭审理。但二审还是采取先定后审的模式。
一审在目前证人不出庭的情况下，宣读笔录还搞摘要、证据隐藏、袭击。在一审的一系列问题没解决时，二审、死刑复核又有多大意义？
死刑复核权收回后，要想再维持书面审理，已经不可能了。
我讲三个观点：
第一，如何看待死刑复核的辩护权问题。目前的症结三个：是行政程序还是审判程序。有人认为是行政程序，因为它不是告诉才处理。但我们认为只要是剥夺人的重要权利尤其是生命权利，就应通过审判程序。没有律师的参与，不就是一种黑箱操做吗？反对死刑开庭的第二个理由是：一审、二审开过庭。那我们不得不问，一审二审审理过，那为什么还要个复核？问题的关键在于复核关系到人的生命。如果终局的审理不开庭，我们不知道这样的死刑复核的收回能有多大的效果？死刑复核权的收回在某种意义上，最高法院要承担很大的风险。仅仅靠阅卷，如何让人信服。对此，应当注意三点：第一要组建专职死刑复核辩护律师，实行资格准入制。第二，对死刑复核有两个方案：一是开庭，二是不开庭。但是，哪怕是不开庭，也应当听一听控方和辩方的意见。第三，死刑案件辩护与普通案件辩护有所不同。死刑案件辩护的关键在于实体，即使打程序问题也要围绕实体。辩护的方式与普通案件没有太大的不同，但其归属为实体。
谈第二个问题：二审开庭问题。中国的二审制度，有些问题不容乐观。它在世界上也是独一无二的。存在开庭形式化的问题。一般二审认为事实清楚、证据充分就不开庭。但是，通过阅卷就能确定事实清楚、证据充分吗？仅仅靠阅卷来发现问题是很困难的。这等于避开了实体裁判。开庭也是先定后审。我写论文提出如果开庭，应当不让合议庭法官阅全部卷。
我认为关键在一审。全世界能这样做吗：一审证人不出庭，二审证人出庭。中国一审基本名存实亡。第一，一审基本是念案件，并且是有选择的宣读。真正的问题没有审判，念笔录实质上使侦查成为第一审。案卷审判导致律师因缺乏充分阅卷权而无法辩护。第二，这是信息不对称的三方游戏。法官、律师看不到案卷。第三，庭后移送案卷制。法官的工作是庭后阅卷，彻底将辩护名存实亡。案卷主要由侦查人员形成，怎么可能有真正的辩护？而且没有经过质证的证据也成为定罪的根据。所以说，死刑复核的关键在于第一审。
总之，两句话：中国未来死刑辩护取决于死刑复核权收回后的改革，仅仅是将复核权收回，没多大意义；律师应当充分投入。

主持人：感谢陈教授激情演讲。

何家弘（中国人民大学教授）：
大家好！感谢主持人！
对于死刑案件，辩护也好，审判也好，最主要还是实体法的问题。实体法认定的基础那就是证据。刑事案件中，证明标准应该说是一个比较复杂，也是讨论比较多的一个问题。我们今天还保留了死刑，无论我们对刑事案件的证明标准是怎么规定的，无论我们采取怎么样的说法，死刑案件的证明标准都绝对应该是一个比较高的的证明标准。我们保留着死刑，但是现在最大的问题是如何地适用死刑如何来防止出现错案，我想律师辩护最大的功能也应该是防止出现错案。所以死刑案件地证明标准就必须高要求。而死刑案件地辩护的着眼点也应该是在证据上，当然，我也赞成陈瑞华教授的观点，就是死刑案件最实质的环节应该是在一审上。现存的已经判死刑、可能判死刑的案件中，存在着一些错误，而这些错误中很重要的一部分就是非法证据。
非法证据的认定和举证责任这个问题，要说简单也是很简单，我可以用三句话来表述它：非法证据的举证责任，首先应当由辩护方承担；非法证据的举证责任，最终应该由公诉方来承担；法官要根据案件的具体情况来认定它究竟是不是非法证据，是不是应该排除。教师和律师的共同点，都在于把简单问题复杂化，不同在于：前者把自己脑子的思想转移到别人脑中，后者把钱从别人口袋中转到自己口袋中。
非法证据我们稍微把它复杂化一下：
第一点，什么是非法证据。非法证据，有人认为应当叫违法证据。国外使用的概念有三个：非法证据；违规证据；不正当的证据。非法证据可以包括广泛的含义。
第二点，非法证据的认定问题。在司法活动的过程中，认定证据主要是两个问题，第一任务是解决证据力，第二任务是解决证明力。非法证据在主要是第一个方面的问题，也就是它能不能够进门的问题。具体到非法证据的认证，就是要对非法证据所取得的主体、行为、后果、因果关系作出一个全面的认定。认定非法证据的基石有两个目的，第一个就是这个证据应不应该排除；第二个就是是否要追究非法证据制造者的刑事责任。
第三点，非法证据的举证责任。根据我前面的三句话，我们可以把它复杂话，有三条思路来给它提供理论的依据：第一是，侦控机关既然负举证责任，就应当对证据的合法性负举证责任；第二是举证责任倒置，以打击刑讯逼供；第三种理论是举证责任转移，一般由侦控方承担举证责任。如果辩护方提出一个积极的事实主张，来支持其辩护或者作为辩护的依据的话，那么举证责任首先应当转移到辩护方，但是辩护方的举证应当是比较低的证明标准，然后由控方承担举证责任。

主持人：谢谢何家弘。

李贵方（中华全国律协刑委会副主任）：
大家好！我想谈三点：
第一点，死刑适用的规范。辩护要发挥作用，首先要从规范开始，我认为我们国家死刑适用之所以这么多，也是首先从规范开始谈起。一 刑法的立法。我们国家凡是涉及到死刑的罪都是十年有期徒刑、无期徒刑至死刑。对于这一点我们认为是很好的，没有绝对死刑。绝对的死刑被认为是不合适的。刑罚适用具有灵活性，这是很好的。但是现在的问题是，灵活性的幅度太大，从十年以上有期徒刑到无期徒刑、死刑，一个落不下，没有确定性，导致审判的结果非常的不确定。我们的律师没有办法很好地履行职责，一个可能被判处死刑的委托人要是咨询我会判怎么样，我是不敢回答的。十年徒刑、无期徒刑、死刑放一块，幅度就太大了。我觉得首先从立法上我们要把它细化，大概是把无期徒刑和死刑放在一档。把十年有期徒刑和死刑放在一块，这个幅度太大了。二是司法上的规范。最高法院也做过一些努力，但是现在最急需的就是用司法解释的方式来确定哪些情况下不能适用死刑。现在立法规定了一点，但是司法没有什么明确的规定，导致很多时候不确定因素很大。把一些不能适用死刑的情况明确的列出来，可以有效的减少死刑地滥用，也使我们律师的辩护有一个明确的依据，现在的情况确实使辩护太困难了。
第二点，死刑适用的法律理性。这个题目听起来比较抽象，但是我想讲的是一个很具体的问题。刚才陈教授也讲了，死刑的适用不仅仅是因为审判，还有很多是审判之外的东西，现在我想讲的就是审判之外的一些东西。在我国有两个因素对死刑的适用对死刑的影响过大，导致死刑的适用不够理性，一个是民愤，一个是舆论。有些案件，律师辩护很优秀，很成功，但是被告依然被适用了死刑立即执行。这里就有舆论和民愤的因素。在这一点上，司法机关要理性，法官需要理性，不能太迁就受害人，现在我们国家受害人对死刑的适用的不当影响越来越突出。现在有一些杀人的案件，被害人只有一个，被判死刑却有三个四个，这个能叫公正么；现在一些案件也因为舆论的原因使当事人被适用的刑罚明显过重。当然这种理性也需要制度保障，有一个最直接的措施，就是以后增加当庭宣判，这样就会减少来自舆论或者受害人的压力。时间拖得越长，压力越大。律师这种时候也需要理性，律师需要的理性就是不管社会舆论说被告人多么的坏，多么的残忍，性质多么的恶劣，都要敢于给他辩护，敢于给他认真的辩护，要能顶住舆论的压力。
第三点，简单的说一下刑委会准备制定的《死刑辩护纲要》。之前，我们已经给了最高法院一份关于死刑复核权收回以后的审理方式的一个建议。现在死刑案件越来越受关注，作为我们刑委会今年法律改革的一个专题，我们要制定一个《死刑辩护纲要》。这个《纲要》不是一个规范，也不是给律师的枷锁。而是为了提高律师的素质，也是为了给死刑案件的辩护的律师一个指引。将来我们全国律协会建立一个数据库，给死刑辩护的律师提供一些材料等。以提高死刑辩护的成功率。
谢谢！

主持人：谢谢。下面点评。

翟建（中华全国律协刑委会委员）：
各位，下午好！
这个单元讲的是死刑案件的刑罚适用，刚才三位专家都围绕着这个问题发表了自己的看法。陈瑞华教授把死刑复核权的收回当成一个牵一发而动全身的改革。在陈教授充满激情的发言当中其实不乏理性的思考。如果死刑复核权的收回能够象我们广大律师所期盼的那样，这个制度可以落到实处。那么对我国的刑事诉讼来说将是一个重大发展。在我们国家很多美好的东西，一旦进入实践，总是会变样，甚至和他的初衷背道而驰。在近几年，我总是一直表达一个观点，就是现存主要的问题其实不在于刑诉法本身，而是我们没有按照刑诉法去做。我们一直期待有一部很好的刑诉法，我认为即便有一部很好的刑事诉讼法，也依然要我们有很好的执法理念去执行。要不然的话，再好的经也会被歪嘴和尚念歪。我认为不能让那些不懂法律的人空谈什么社会主义法治理念，而应该让一些懂法律的一些学者来谈谈社会主义法治理念。
刚才何家宏教授谈了非法证据的问题，我们知道在死刑案件当中有很多的真理来源于事实本身争议，事实本身的争议的发生往往和非法证据的行为有关。一个案子，很可能判死刑，就应当成为铁案，什么是铁案，就是拿掉口供看能不能定罪。所以何家宏教授所讲的非法证据的排除和认定，在可能判处死刑的案件当中是至关重要的一个环节。
李贵方博士作为刑事案件的专家，讲了在办理死刑案件时我们应当怎么做，注意哪些问题。
我所希望的是刑复核权收回后不要成为一个新的形式化过程，而是能成为让我们律师真正发生作用的真正的防止错杀的程序。

林维（中国青年政治学院教授）：
感谢大家，也感谢刑委会给我这个机会。
我也办过一些刑事二审案件，但是这些案件的当事人大部分都已经先我而去，我原来也一直是以为自己的法律水平不够，刚才陈教授的演讲里面我已经找到一个推卸责任的理由。就是我也认为，死刑辩护的真正希望在一审，而不是我所代理的二审。
我先点评陈瑞华教授和李贵方律师的演讲。这两位的声音有点大而且有点急，大是希望我们都能够听见，急我想是为了我国刑事司法制度而着急。陈教授体现了其学者的立场，当然有道理不在于声音大，但是他们确实提出了一些切实的意见。何家宏教授提出了一些死刑地证明的标准；陈瑞华教授提出了一些在审判过程中所发生的问题；李贵方博士提出了一些规范的重要意义，包括律协和刑委会所制定的一些文件的意义。我觉得这些都非常有道理。
我主要围绕三个问题来点评：在我国死刑复核事实上有没有辩护权？在死刑复核过程当中我们应当不应当有辩护权？我们在死刑复核过程当中如何实现辩护权？我认为现实中死刑复核程序中没有辩护权，最高人民法院的司法解释规定在死缓的复核程序当中必须要提审被告人，但是尽管如此，二审和死刑复核程序事实上是合二为一的，在司法实践的过程当中事实上都会用一些替代措施比如说委托提审，或者合并提审甚至干脆不提审。所以在死刑复核程序里被告人没有辩护权。被告人没有辩护权，所以律师也没有辩护权。没有正路，律师只好走歪路，不得以而为之。第二个问题，我认为死刑复核程序应当有辩护权。首先，死刑复核程序是一个审判程序。这实质上不应该是一个问题，刑事诉讼法明确的规定它是一个特殊的审判程序。至于它以什么方式实现可以不予考虑。因此，按照我们的刑事诉讼法，我们应该有辩护权。第三个问题是如何行使辩护权。死刑复核可以改判，会对案件的实体做出处分，在这种情况下我们律师必须积极介入。我认为开庭审判时律师要积极的介入并且推动审判过程。至于律师怎么样介入，收费问题，合理性问题，合法性问题，这需要法律作出明确的规定。昨天《死刑辩护纲要》讨论时也讨论过这些问题。另外，律师应当有所作为。有两样东西，你一旦知道其制作过程，就不会喜欢它了：一是立法，二是香肠。的确，在立法的过程中充满了利益的争斗，利益的妥协，但是，律师如果作为一个整体发出他的声音，为了自己的利益，同时也是为了公民的权利去做斗争，这样的作用和影响要远远的大于某个个别的律师在个别的案件中做出优秀的辩护。所以律师作为一个立法、司法过程中实现公正的力量，应当勇于提出自己的意见。
谢谢大家。

主持人：谢谢林维教授。很精彩。我总结两句：一是自古以来，中国人的观念是杀人偿命的报应观念。二是死刑既然不可逆转，而死刑之废除现在又做不到，那么我们的功夫就应当放在辩护上。我们应当研究辩护技巧问题，考虑其它问题，如抓大放小。三是该定罪就要定罪，该赔偿就要赔偿。死刑复核程序也应当进行审判式的改造。我就说这几点。希望死刑越判越少，辩护越来越好。下面是提问时间。

某委员：
刚才听到陈瑞华教授演讲，感到非常兴奋。我的当事人由于抢劫被控诉，他自首了，还得到了部分受害人谅解，在二审过程中还立了功。结果还是死刑立即执行。最根本的原因是死刑核准权的下放。我们要问的问题是，当初下放死刑复核权有无法律依据。

某委员：
我们国家二审终审制度可能是有问题的，应变革为三审终审。如果是这样，对于死刑复核，律师的介入方式，在程序上也要加上实体问题，在举证问题上也要有些具体的操作。对此请教陈瑞华。

陈瑞华：
审判是不告不理的。三审终审的前提是上诉或抗诉。我主张抓住死刑复核权回收的机会，把死刑复核改为第三审。中国古代就有秋审、朝审制度。所以我认为这种审判程序带有行政性因素。现在还有一部分国家保留死刑。我认为，未来要改为三审的话，死刑复核的概念就不存在了。

某委员：
请教李贵方。死刑案件有多少是法律援助？至少有百分之二十。我们制定纲要时要考虑这个实际情况。

李贵方：
《死刑辩护纲要》只是纲要，是个指引。这个纲要的指导是全面的，不仅针对死刑辩护。

某委员：
请教陈瑞华。中国司法存在的这些问题，到底是你的力量不够还是中国的问题太严重。

陈瑞华：
你的问题问到了我的软肋。我认为：学者和律师有不同的分工，三十年后我还这样激昂；学者和律师的风格不同，学者反映的是个人的研究情况；中国的法治建设，路很长，但仍得有人呐喊。

某委员：
刚才谈到死刑辩护应把握在一审。但是不是还应把握在侦查阶段？现在律师无法有效介入。从证据角度来讲，仅有被告口供和同案人证言能否定罪？

何家弘：

对于第二个问题，同案人的供述就是口供，不能仅凭其和被告人口供定罪。

主持人：好，到此结束。