六被告行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪？

   【案情】　　2012年2月中旬，台泥（贵港）水泥有限公司的生产调度员黄某生、巡检员李某富、人资行政处警卫蒙某勇高师伺机盗窃本公司露天煤场的烟煤。同月22日，黄某生告知烟煤收购人林某松当天晚上要盗煤，并让林某松联系两台运煤车辆，林某松同意后，黄某生又分别与蒙某勇、李某富联系，让李某富准备铲煤的铲车，让蒙某勇负责联系当班的保安。随后蒙某勇与当班巡逻的人资行政处警卫班长农某露联系，农某露同意参与作案。随后农某露又与蒙某勇一起到台泥（贵港）水泥有限公司东后门找到正在东后门单独当班值守辨别的人资行政处警卫黄某智，农某露指示黄某智要对盗煤车辆放行，蒙某勇承诺事后会有好处，黄某智便同意对盗煤车辆放行。当晚22时许，黄某生、蒙某勇将烟煤收购人林某松联系过来的货车带进本公司的露天煤场，由蒙某勇、农某露在附近负责放风，黄某生、李某富用铲车往货车上装烟煤，黄某智在接到蒙某勇电话通知后对盗煤车辆予以放行。黄某生、蒙某勇随车到贵港市覃塘区金虎大型地磅对被盗的烟煤过磅称重，合计69.85吨，由烟煤收购人林某松将煤拉走，林某松为这批烟煤总共支付人民币34000元给黄某生。事后，黄某生、李某富各分得赃款人民币7500元，蒙某勇、农某露、黄某智各分得赃款人民币5000元。其余人民币4000元用于共同消费。被盗的烟煤经贵港市价格认证中心鉴定价值人民币61700元。案发后，黄某智于同年6月11日向公安机关投案自首。黄某生、李某富、蒙某勇、农某露、黄某智、林某松分别赔偿台泥（贵港）水泥有限公司经济损失共人民币62420元。
　　公诉机关认为，黄某生、李某富、蒙某勇、农某露、黄某智、林某松以非法占有为目的，合伙采用秘密手段，窃取并他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。提起公诉，请求依法判处。
　　【评析】
　　一审法院审理后认为，黄某生、李某富、蒙某勇、农某露、黄某智、林某松以非法占有为目的，合伙采用秘密手段，窃取并他人财物。公诉机关指控黄某生、李某富、蒙某勇、农某露、黄某智、林某松犯盗窃罪，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。黄某生、李某富、蒙某勇、农某露、黄某智、林某松盗窃的涉案金额为人民币61700元，属“数额特别巨大”应在十年以上有期徒刑内量刑。根据案件的具体情况和具体的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以盗窃罪判处黄某生、李某富、蒙某勇、农某露各有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；判处黄某智有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币45000元；判处林某松有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。李某富、蒙某勇、农某露对一审判决不服，向贵港市中级人民法院提起上诉。
　　在二审审理过程中，上诉人蒙某勇、农某露的辩护人提出了该案属利用职务便利盗窃本单位财物，依法应构成职务侵占罪的辩护意见。
　　二审法院认为，黄某生、李某富、蒙某勇与农某露、黄某智林某松勾结，利用蒙某勇、农某露、黄某智当班看守煤场货物和放行车辆的职务便利，共同盗取台泥（贵港）有限公司堆放在煤场的烟煤，数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，构成职务侵占罪，贪污应予惩处。蒙某勇、农某露的辩护人提出了该案黄某生、李某富、蒙某勇、农某露、黄某智、林某松的行为构成职务侵占罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。根据各罪犯在共同犯罪中的作用和犯罪情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十开条第一款、第二十五第第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第四十七条及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十四条、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题是的解释》第二条第三款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（二）项的规定，判决：撤销贵港市覃塘区人民法院（2012）覃型初字第129号刑事判决；以职务侵占罪分别判处黄某生有期徒刑三年、李某富有期徒刑二年十个月、蒙某勇有期徒刑二年十个月、农某露有期徒刑二年六个月、林某松有期徒刑二年六个月、黄某智犯有期徒刑二年。