二审辩护词

审判长、审判员:

广东鹏鼎律师事务所受被告人王某根的委托，指派我担任其二审辩护人。接受委托后，我们查阅、复印了案卷材料，会见了被告人王某根。通过上述活动及对本案材料的认真仔细分析，辩护人对本案有了全面的了解。辩护人认为一审判决认定王某根在该案件中犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。辩护人现根据事实和法律，提出如下辩护意见：

    一、一审判决认定被告人王某根犯合同诈骗罪一案实为因场地租赁合同争议而引发的民事纠纷，属于民事法律调整的范围，被告人王某根的行为依法不构成合同诈骗罪。

辩护人注意到：

1、与被告人王某根于2009年11月28日签订《场地租赁协议书》的深圳劲力工贸发展有限公司在合同纠纷发生后，于2010年1月10日向宝安区人民法院以王某根为被告提起民事诉讼，该民事案件案号为（2010）深宝法民三初字第***号，案由为房屋租赁合同纠纷，说明一审判决认定被告人王某根犯合同诈骗罪一案实为租赁合同纠纷，不属于刑事法律调整的范围；

2、包括深圳市公安局宝安分局的起诉意见书、宝安区人民检察院的起诉书均指控被告人王某根触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，涉嫌诈骗罪；案件一审于2010年12月8日下午开庭，在历时半年多后，于2011年7月份（2011年7月23日提出上诉）才出一审判决（一审判决书标明的虚假日期为2010年12月27日），一审判决除了在案件审理期限方面明显违法并且弄虚作假外，也并没有认同检察院起诉书指控的触犯刑法第二百六十六条的涉嫌诈骗罪，而是在斟酌了半年多后判决被告触犯刑法第二百二十四条的合同诈骗罪，特别是一审判决的“本案是一起转化型的诈骗犯罪，”体现了对法律的创造性发明，之前只知道有“转化型的抢劫犯罪”，未曾听说有“转化型的诈骗犯罪”；但将无罪要变成有罪总是会顾此失彼的，被告王某根的行为也不符合合同诈骗罪的犯罪构成。

合同诈骗罪在客观方面，表现为在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

但本案的情况是：

首先，被告人王某根与深圳某某投资有限公司签订《场地租赁协议书》时并没有虚构事实或者隐瞒真相，除了要向对方支付场地租赁费用54000元（签订协议后的第二天支付了2万）外，不存在骗取对方当事人财物的行为，更不用说数额较大了；另外，被告人王某根与参展商之间并不存在签订合同的情况，更不可能利用合同进行诈骗。且被告人王某根向第三人即参展商收取参展费时并未虚构任何事实。

    被告人王某根作为景德镇市**美术工艺瓷厂的经营者，从事陶瓷经营展销多年。临近2009年11月底，被告人王某根像往常一样开始到外地联系布展场地，经人介绍，被告人王某根与深圳某某投资有限公司签订了租用龙华街道龙观路与东环二路城市明珠花园红线内广场的《场地租赁协议书》，租期35天，租金54000元，并按协议支付了首期租金20000元。协议生效后，被告人王某根开始组织从家乡来的各陶瓷商布展，并收取各参展商按惯例交付的展位费。从上述客观事实过程来看，被告人王某根没有任何虚构事实的情节。

    其次，被告人王某根向参展商收取参展费时并未隐瞒任何真相。

被告人王某根在签订的《场地租赁协议书》生效后，才开始组织参展商过来布展，并且将展位编号，按编号分配给各参展商，在收取各参展商的展位费时也出具了收条。如果不是城管综合执法队提出布展的场地不能展销，导致展销提前十多天结束的话，各参展商的展销活动均能顺利结束，也就不可能提出要求赔偿参展费的问题；因此，辩护人认为被告人王某根在向参展商收取参展费时，并没有隐瞒事实真相。该行为不符合我国刑法中合同诈骗罪的犯罪构成。

    最后，被告人王某根向参展商收取参展费时没有以非法占有为目的。

认定一种行为是否构成合同诈骗罪，关键在于其是否以非法占有为目的。本案中，被告人王某根向参展商收取参展费，是基于前期联系、租赁适宜于布展的场地，从签订的《场地租赁协议书》看，场地租赁费为54000元，被告人王某根作为布展的组织者还要负责布展期间的所有水电费用，负责安全保卫等综合性工作。正是用于展销的展位具有一定商业价值，各参展商才会自愿交费参与布展；因此，被告人王某根向参展商收取参展费是一种正常的商业行为，并没有以非法占有为目的。

一审判决的定性混淆了民事法律关系与刑事法律关系，因此不能认定被告人王某根犯有合同诈骗罪。

    二、一审判决认定被告人王某根收取了约75家参展商共计人民币95600元的参展费没有事实依据，证据不足。

首先，一审判决认定被告人王某根收取了约75家参展商参展费的指控存在诸多事实不清之处。

据被告人王某根确认，当时参与展销的参展商确有70来家，但被告人王某根组织来的参展商只有四十几家；其余的参展商都是之前景德镇的一个叫徐**的人组织参展的，他们早在2009年11月中旬租用了深圳某某投资有限公司“B栋商铺前广场空地160平方米”的场地，另外还有一些展销奇石的商户都是单独与深圳某某投资有限公司联系的；参展期间，被告人王某根曾看到其他参展商的组织者能与场地出租方沟通后接通电源的事宜，也试图与场地出租方沟通电源的事情，但被场地出租方拒绝了。事实上，除了被告人王某根等人组织来的四十几家参展商外，其他的参展商与被告人王某根没有关联性，也不可能收取到他们的参展费。

    其次，一审判决认定被告人王某根收取了参展费95600元的指控没有事实依据。

    根据被告人王某根确认，其经手的少量参展费都是在景德镇时收取的，为了筹备布展的事情，被告人王某根个人垫付的钱都有一万多元。虽然部分参展费的收据为被告人王某根出具，但到深圳龙华后参展费都是一同参与组织布展的卢老板收的。而且据被告人王某根确认，收到的摊位费一共也就是六万元左右，钱都是卢老板收取的。但起诉书及一审判决书中有关卢老板收取摊位费的情节没有体现，全部认定为被告人王某根一个人经手，故辩护人认为一审判决书认定被告人王某根收取了95600元的事实不清、证据不足。

   最后，一审判决将被告人王某根去南山那边联系新的展销场地时手机联系不上的情节描绘成“逃离现场并关闭手机无法联系”，属主观推定。

本案中，被告人王某根本为参展场地的联系人，去外地联系场地是再自然不过的事情，手机联系不上的情况一般人都会经历过；特别值得注意的是，在布展的前一个星期里，为协调好各方面的事宜，被告人王某根在龙华的展销现场忙活了一个多星期，只是在龙华展销活动理顺后，才前往外地开拓新的场地；如果真如起诉书指控的合同诈骗及一审判决的合同诈骗，被告人王某根应该在收到参展费后就会逃离现场；显然，一审判决认定的事实与本案的客观事实不符。

三、一审认定案件事实的部分关键证据经被告人王某根核对，与客观事实不符：

1、证人石某的证言：“…，某某投资的曾经理拿了一份和王某根的合同签字，自己没有看就签字了。…”。但实际情况是，双方是谈妥了才起草合同的，而且租金的具体数额也是石某定下来的，证人石某说在签订合同时“没有看就签字了”不符合常理，即使是真的不看就签字也不应由被告人王某根来承担法律责任。证人石某的证词不属实。

2、证人黄某芳的证言：“…，证实了11月16日拉了一些参展商以及陶瓷进来，后来找不到王某根就报警了。”。实际情况是，被告人王某根在12月16日还在布展现场，一直到12月19日才离开龙华到深圳的南山区找新的布展场地，后来还带人去南山场地察看，离开深圳已是快过春节了。证人黄某芳的证词不属实。

3、证人曾某的证言：“…，签合同也明确说了C栋一楼的仓库，并没有外面的公共用地。…”，实际情况是，《场地租赁协议书》第一条：“租赁场地：深圳市宝安区龙华街道龙观东路与东环二路城市明珠花园红线内广场。”，明确指明为广场，并没有提到“C栋一楼的仓库”，而且陶瓷布展也不可能在仓库内进行。证人曾某的证词不属实。

4、物证、书证：“…、账本、…”，实际情况是没有所谓的账本，被告人王某根从未做过任何账本。

另外，证人石某、黄某芳、曾某当时均为深圳某某投资有限公司员工或利害关系人，与案件存在利害关系。

综上，被告人王某根的行为既没有虚构事实也没有隐瞒真相，更没有在签订、履行合同过程中以及其他业务中以非法占有为目的获取别人的财物，辩护人认为本案被告人王某根的行为只是一种民事法律行为，有关的合同纠纷通过民事法律途径解决更为适宜；另外，被告人王某根在案发前，一直是依法经商的企业家，曾在景德镇当地被评为“瓷都优秀青年企业家”等称号，为带领家乡人共同致富，才到外地为家乡的瓷器生产商开拓市场。只因相关经验不足，在场地出租方即深圳某某投资有限公司出租的场地因城管规定不能用于布展的意外情况发生时，未能及时妥善处理参展商提出的赔偿损失的事宜而导致涉嫌犯罪；鉴于被告人王某根无主观犯罪故意，客观方面也没有实施违法犯罪行为，还请二审法院对被告人王某根做出令人信服的公证裁决。

以上辩护意见，请二审合议庭合议时给予充分考虑。

谢谢！

辩护人：广东鹏鼎律师事务所律师

        陈吉元           

二〇一一年九月八日