关于周某波涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法律意见书

致：深圳市公安局龙岗分局

广东鹏鼎律师事务所（以下简称“本所”）接受周某波亲属的委托，指派陈吉元律师（以下简称“本所律师”）在侦查阶段为周某波提供法律服务，本律师接受委托后，会见了犯罪嫌疑人周某波，对案情有了一定的了解。现根据目前我所了解的事实情况，依据相关法律的规定，就周某波涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，出具本法律意见书。

一、关于案件事实。

2013年6月11日左右，一个陌生电话在晚上8点钟左右打来，对方自称“阿龙”，向周某波推销“诺瓦”系统，说也可以用来控制LED屏，对方也报了供货价及市场价，由于当时并不了解这个产品，周某波当时拒绝了，说不需要；但对方进一步说让周某波向行业内的人问问需不需要，然后周某波答复对方说考虑下。
    第二天早上，周某波通过手机群发短信并在LED显示屏行业QQ群（其中也包括“祥元公司”的QQ群）里全面发布推销“诺瓦”系统产品的广告，当天白天没有反应，到了晚上接到一个陌生电话，有个叫严先生的人要求买产品，并且要求对产品做测试。周某波当时没有货，表示可以联络，但严先生说要求帮个忙。第二天上午，严先生直接打电话过来，说要200张，催的比较急；确定有人要货后，周某波通知“阿龙”送货，当时阿龙送了171张过来，进货价为每张110元；后来严先生说没空，派司机过来提货，也说不用检测，用现金支付货款。双方是在石岩的创维天桥公交站台处交货。周某波当时让送货的阿龙在附近等，以便居间赚取差价，在交货时周某波问了提货人的所属单位，对方说是“祥元公司”的，周某波向对方出具了附有自己名字和电话的送货单，祥元公司按150元每张的价格买了120张，并用现金结算了货款。周某波当时问对方为何不将171张全部买进，司机说是领导只给了120张的款，剩余的下次再买。由于祥元公司下的是200张的订单，还差近30张，周某波就让阿龙再补30张过来，可阿龙却送来了114张，周某波当时对多出的部分因担心销路而拒绝接收，但考虑到阿龙晚上送来，让阿龙又拿回去不方便，最后还是全部收货了，当货备齐后，再次联系祥元公司的严先生，对方电话不接、短信不回。周某波当时很着急，担心产品卖不出去，此后又开始大量发布推销广告，然后将剩余的产品分别卖给了其他的商家。

2013年6月26日，龙岗公安分局坪地派出所民警以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪为由将周某波刑事拘留，现周某波关押于深圳市龙岗区看守所。

二 、关于本案的定性。

龙岗公安分局坪地派出所依据刑法第312条规定即“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;…”，认定犯罪嫌疑人周某波构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

我们认为公安机关的定性错误，犯罪嫌疑人周某波不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益予以窝藏、转移、收销、赃购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本罪的主要特征之一，是行为人主观上必须是故意的。
   “明知”是构成本罪的的基本要素。而本案不符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主客观要件，理由如下：

(一)、犯罪嫌疑人周某波的行为没有侵犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客体要件: 司法机关正常查明犯罪，追缴犯罪所得及收益的活动。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体是司法机关正常查明犯罪，追缴犯罪所得及收益的活动。

本案中犯罪嫌疑人周某波为赚取差价，在获悉阿龙有诺瓦产品供应的情况下，向包括祥元公司在内的不特定对象发布供应诺瓦产品的广告，后祥元公司要求订货200张后，周某波随即联系阿龙送货，后向祥元公司卖出120张诺瓦产品。

案件中周某波的行为，与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体没有关系，本案中犯罪嫌疑人周某波的行为不符合这一要件。

(二)、犯罪嫌疑人周某波的行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中代为销售的客观要件：受犯罪分子委托，帮助其销售犯罪所得及收益的行为。

龙岗公安分局坪地派出所依据刑法第312条 “明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”的规定，认定犯罪嫌疑人周某波构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的代为销售，是指受犯罪分子委托，帮助其销售犯罪所得及收益的行为。

在本案中，周某波提供贸易服务，一手买进再一手卖出，以赚取差价，跟现在许多贸易公司的作法类似。因此周某波的行为是一种正常的市场行为，并非受犯罪分子的委托，帮助其销售犯罪所得及收益的行为。

(三)、犯罪嫌疑人周某波的行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主观要件。 

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主观要件必须是明知,对于本罪的明知有两个方面：

 一是明知的内容。应该是明知该物品可能是犯罪所得和犯罪所得收益。

 二是明知的程度。行为人明知的程度必须达到知道是他人的犯罪所得或犯罪所得收益，而不能是一般违法所得。

而本案中犯罪嫌疑人周某波，有从事LED屏“灵星雨”牌产品经销，之前并不认识诺瓦产品的供货者阿龙，在阿龙通过电话推销诺瓦产品时，才通过业务QQ群等进行推销。在有客户订货并且中间存在差价（进货价为110元/张，周某波的销售价为150元/张）的情况下，向阿龙进货并向客户交货。

在整个过程中，周某波按110元/张的单价向阿龙进货，然后以150元/张的卖去，完全是一种贸易行为，周某波不可能知道阿龙提供的诺瓦产品为犯罪所得。

本案涉案的诺瓦产品为祥元公司所有，如果周某波对阿龙交付的产品知情，就不可能在祥元公司的QQ群中发布推销广告，也不可能在交付给祥元公司的送货单上注明周某波的姓名及联系电话。

犯罪嫌疑人周某波的行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主观要件。

三、结论意见
　　综上所述，本所律师认为：从犯罪的构成要件来看，本案犯罪嫌疑人的行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主客观要件，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。恳请公安机关对犯罪嫌疑人周某波予以释放。
　  四、说明

 本法律意见书正本一式三份，无副本。
　  本法律意见书由经办律师签署并加盖本所公章方生效。
　　
　　　　　　　　 　　　　　　　　广东鹏鼎律师事务所（公章）

　　　　　　　　　　　　　　　　　经办律师：   陈吉元       　

二〇一三年七月二日

附：

一、中华人民共和国刑法关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪条文

第三百一十二条　明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2007]11号）

    第一条　明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，实施下列行为之一的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
    （一）买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的；
    （二）拆解、拼装或者组装的；
    （三）修改发动机号、车辆识别代号的；
    （四）更改车身颜色或者车辆外形的；
    （五）提供或者出售机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的；
    （六）提供或者出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的。
     实施第一款规定的行为涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，属于刑法第三百一十二条规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金